致敬、挪用、抄襲的法律界線 ｜ 著作權律師三步驟判斷 ｜ 和鼎律師事務所
致敬與抄襲只差一線。
近來的抄襲爭議／
可以參考的案例：
涉及的重要法律或創作觀念／
抄襲、致敬、挪用、重製、改作、合理使用。
問題的緣起
致敬？挪用？還是抄襲？近年很常有人問這組問題。
創作難免要蒐集素材，也難免受其他藝術家影響。如果確實想向尊敬的藝術家致敬，例如模仿大師的風格、挪用經典畫面的一部分，就要先分清楚：這是觀念上的致敬，還是在模仿對方的具體表達，或只是想直接使用別人的精華？
依執業經驗，成功的致敬往往只需要一秒鐘、一個小片段，觀眾就能心領神會。例如一個女學生拿著蠟燭站在教室走廊，就可能讓人聯想到電影《返校》的經典畫面，同時作品其餘部分仍完整傳達自己的新創意。失敗的致敬則相反：看了幾十分鐘，只覺得很像某位大師，看不出模仿者自己的創新在哪裡。
因此，比較安全的做法，是先理解他人作品想表達的精神，消化成自己的心得，再用自己的理解與手法重新創作。反過來說，只要創作過程中看過、參考過他人作品，就要避開「按圖重畫」「照抄」「拿別人作品的精華直接改」這幾種做法。這些手法最容易被認定為抄襲。
閱讀本文前，也可以先參考這篇文章，對致敬與挪用有初步了解。
觀念說明
藝術史遠比著作權法長。歷史上不乏改作前人作品而成名作、甚至開創新風格的例子，但這些做法不一定符合現行著作權法。
依我國著作權法，著作人在著作完成時就享有著作權（第 10 條），不必登記。其中有財產價值的部分稱為「著作財產權」，依利用方式再細分為重製權（第 22 條）、改作權（第 28 條）等權利。著作財產權原則上存續到著作人死亡後 50 年（第 30 條）。
什麼是重製？著作權法第 3 條第 1 項第 5 款規定，重製是以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法，直接、間接、永久或暫時的重複製作。條文寫的是「其他方法」，所以用手重新畫一遍，也可能是重製。就像抄文章，手抄與複製貼上都是抄。
那麼，看過別人的畫，再畫同一主題，就一定侵權嗎？不一定。後來的創作者如果是學習、理解前作後，內化成自己的涵養，再依自己的理解重新表達，可能是對同一主題的獨立創作。法律條文很難一次劃清所有創作手法的界線，要靠個案一件件累積判斷。
什麼是改作？改作是以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法，就原著作另為創作（第 3 條第 1 項第 11 款），成果稱為「衍生著作」。改作的前提是新作仍保留原作的全部或一部分。如果後來的畫家只是取了原作的理念、觀念或意念，新作已完全是自己的理解與表達，從新作也推知不出原作，那就是獨立創作，不是衍生著作。
從重製與改作這兩項權利來看，未經著作權人同意，原則上不能重製或改作他人受保護的作品，手繪或機器複製都一樣。
假設案例
以下這個案例改編自真實事件，供學習參考。
國內知名畫家小王自 2000 年起常旅居歐洲，2013 年發表作品〈拼湊〉：把一張畫紙切割成大小不等的方塊，每格放一幅帶童趣的小圖。作品廣受好評，小王受訪時說，這是出於自己童年記憶的原創。
不久後，一位國外知名博物館負責人在受訪時提到，〈拼湊〉和仍在世的歐洲畫家萬萬 2006 年的名作〈回憶〉高度相似。國內媒體隨即追訪小王。
小王的說法先後變了三次。第一次說：〈回憶〉是國外作品，與國內的〈拼湊〉無關，相似只是巧合。遭到藝文界與網友批評後，第二次改說：萬萬是對他很重要的藝術家，自己深受其風格影響，風格相似不等於抄襲。風波擴大後，第三次才承認確實參考了〈回憶〉的整體構圖與主要內容，但已把粉嫩水彩改成寫實炭筆素描，把西方元素換成東方元素，亮度、色調也不同，所以不算抄襲，頂多算致敬。
小王的說法有道理嗎？
引用自：https://artouch.com/column/content-11016.html
引用自：https://www.mirrormedia.mg/story/20191029edi016/
分析：是致敬還是抄襲的判斷流程
致敬還是抄襲：三步驟判斷
原作受不受保護？
外國人的著作，依 WTO 與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）及著作權法第 4 條，在我國同樣受保護。再排除例外：兩人各自獨立創作的「平行著作」、表達方式極少而不得不相似的情形、主題本身必然出現的場景或元素。
有沒有「接觸」加上「實質近似」？
接觸，是指後作者看過或有合理機會看過原作；實質近似，是指兩件作品的具體表達在一般人看來相似。兩者都成立，就可能侵害重製權（第 22 條）或改作權（第 28 條）。只是想法、風格相似，不受保護（第 10 條之 1）。
能不能主張合理使用？
依第 65 條第 2 項，綜合判斷利用的目的與性質、原作的性質、利用的份量與比例、對原作市場的影響。挪用藝術通常落在這一步，結論要個案判斷。
三步都過不了，才會被認定侵權；任何一步站得住，就有抗辯空間。
◆外國作品在我國也受保護
很多抄襲爭議都和外國作品有關。我國已加入世界貿易組織（WTO），依 WTO 的「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）與著作權法第 4 條，其他會員國國民的著作，在我國同樣受保護。所以歐洲畫家的作品，在我國也受著作權法保護。
著作權採「屬地主義」，也就是各國依自己的法律保護、在各自境內發生效力。侵權行為發生在我國，原則上要在我國提告。作品若被放上網路，權利人也可能在其他國家起訴，但該國法院是否受理，要看具體狀況。
◆注意例外狀況
兩件作品看起來相似，不一定是抄襲或致敬。常見的例外有三種：
第一，平行著作：兩人各自獨立完成、彼此沒有接觸，各自都受保護。第二，表達有限：某個想法能表達的方式極少，作品自然相似，不能因此認定抄襲。第三，必要場景：特定主題必然會出現的情節或元素，例如畫海港就會有船，不能由一人獨占。
◆判斷抄襲的標準：接觸加上實質近似
著作權法沒有「抄襲」這個用語，這是一般人的說法。法律上對應的，是侵害重製權或改作權。至於怎麼認定，法院主要看兩件事，後作者有沒有「接觸」原作，以及兩件作品是否「實質近似」。個別判決也會再考量相似結果對原創者是否公平，但核心仍是這兩個要件。
◆相似程度很高時，接觸的證明可以放寬
「接觸」本身是很模糊的要件。兩件作品如果相似到驚人的程度（striking similarity），法院可能降低原告證明接觸的負擔。
美國第七巡迴上訴法院在 Ty, Inc. v. GMA Accessories, Inc. 的絨毛豬玩偶案中，就以兩件作品都不是自然界常見的豬的樣子、彼此卻高度相似為由，減輕了原告對「接觸」的舉證。
另外，原作創作難度越高、原創性越高，或兩件作品出現相同的錯誤、被告無法解釋的雷同之處，也比較容易被認定為驚人的相似。原作所屬領域中若從未出現類似作品，原告證明接觸的必要性也越低。
我國實務上，「接觸」也不以親眼看過為限；原作已公開發表、廣為流傳，使後作者有合理機會看到，都可能被認定有接觸。
◆改畫風、換元素，仍可能構成實質近似
「實質近似」同樣沒有明確公式。常被引用的判斷方式有三種：一是逐一比對相似部分的份量與重要性；二是看兩件作品的整體觀念與感覺（total concept and overall feel）是否相似；三是兼採兩者的折衷做法。
不要以為改了畫風、換掉某些元素，就能主張兩幅畫不相似。在一般人眼中，畫風與元素可能只是細節，整體觀感仍然相同。
◆風格相似或致敬，不一定能當作抗辯
被控抄襲的一方，常辯稱「只是風格相似」或「是在向原作致敬」。風格屬於觀念、理念這類抽象想法，本來就不受著作權保護（第 10 條之 1）。
以小王為例：同樣想在一張紙上傳達童年的片段記憶，這是「觀念的模仿」。但具體表達若已與原作實質近似、甚至幾乎雷同，就成了「表達方式的模仿」。如另一篇文章所說，只想致敬他人的想法，畫面根本不需要相似；連結果都相似，就不再是單純學習某種觀念或風格。表達方式的模仿又構成實質近似，就可能是抄襲，須負侵權責任。
「觀念的模仿」與「表達的模仿」
| 觀念或風格的模仿 | 表達方式的模仿 | |
|---|---|---|
| 模仿的對象 | 主題、想法、風格、手法 | 構圖、畫面安排、具體元素的組合 |
| 著作權法評價 | 不受保護，原則上不侵權（第 10 條之 1） | 可能構成重製或改作，須負侵權責任 |
| 常見辯解 | 「我們只是風格相似」 | 「我已改了畫風與元素」：通常不足以排除實質近似 |
| 例子 | 發表會都穿黑上衣、都用「還有一件事」作驚喜 | 照原作的分格構圖重畫，只把水彩改成炭筆 |
再舉一個觀念模仿的例子。蘋果公司已故執行長 Steve Jobs 在產品發表會上常穿黑色上衣與牛仔褲，並以「One more thing…」帶出壓軸驚喜。其他品牌在發表會上採用同樣的穿著與口號，但介紹的產品內容各不相同，比較容易被評價為觀念或風格的模仿。
這句話本身也很難由一家公司獨占。瑞士鐘錶商 Swatch 在多國申請註冊「One more thing」商標，蘋果公司提出異議，在英國（高等法院 2021 年判決）與澳洲都未獲支持。
觀念或風格的模仿，可能被評為沒創意、不厚道，但不一定侵害重製權或改作權。
分析：是挪用還是合理使用的判斷流程
◆挪用的本質是利用他人的著作
挪用藝術建立在兩個環節上：一是使用他人已存在的作品，二是轉化、改變這件作品，兩者結合成新的藝術表達。
第一個環節，決定了挪用在法律上的處境：挪用一定用到別人的作品，未經同意，就可能侵害重製權與改作權。
◆能否主張合理使用？
藝術與文學表達屬於言論自由的範疇，相關爭議過去常受到較寬鬆的審查。問題在於：要優先保障藝術家的表現自由，還是維持著作權制度，避免有人假藝術之名行侵權之實？
美國第二巡迴上訴法院過去的主流見解，肯定挪用是一種藝術表達手法；挪用者若大幅轉化原作、凸顯自己的創意，可以成立合理使用。這個方向一度被認為已經確立。
但美國最高法院 2023 年在 Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith 案（598 U.S. 508）中，認定沃荷以攝影師 Goldsmith 拍攝的王子（Prince）照片為底創作的版畫，授權給雜誌作封面使用，不構成合理使用。法院強調，只是加入新的美學或意義，不足以使利用成為「轉化性使用」；要看這次利用的目的，是否與原作的用途實質不同。此後，挪用藝術能否主張合理使用，判斷明顯趨嚴。
在我國，合理使用依著作權法第 65 條第 2 項，審酌一切情狀，尤其注意四項基準：
- 利用的目的與性質，包括是商業目的還是非營利教育目的。
- 著作的性質。
- 所利用的份量與比例，也就是用了多少、占原著作多大比重。
- 利用結果對原著作潛在市場與現在價值的影響。
這四項基準，也是判斷個案中的挪用能否成立合理使用的主要依據。對照前述美國的發展，挪用藝術主張合理使用的空間，在 2023 年之後明顯變窄，必須個案從嚴判斷。
另外提醒藝文工作者：挪用畢竟使用了別人的作品，清楚標明原作與原作者，讓觀眾不致誤會，也能在一定程度上降低爭議。
感想
回到小王的案例。只想致敬他人的觀念，根本不需要讓兩幅畫的表達結果如此相似。主張挪用藝術更難，因為從案例的描述看不出小王自己的創意在哪裡。依案例情節，小王主張「致敬」或「挪用」都很難成立；「致敬」與「挪用」不是抄襲者免責的藉口。
藝文活動最珍貴的，是藝術家自己的原創性與獨特創意。未經同意重製或改作他人作品，即使只是一部分，也是侵權行為：民事上要負損害賠償責任；刑事上，擅自重製可處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科 75 萬元以下罰金（第 91 條第 1 項），擅自改作同樣可處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科 75 萬元以下罰金（第 92 條）。
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建議可參考這幾篇文章：什麼是合理使用？ 什麼是致敬？什麼是挪用？
