[藝文]是抄襲？還是致敬、挪用？合法嗎？
藝文活動最珍貴的價值，是藝術家自己的原創性及與眾不同的創意，在現行法令規定下，抄襲、致敬、挪用別人的原創，可能都有一定的責任風險。本篇主要探討抄襲、致敬、挪用的關連。
近來的抄襲爭議/
可以參考的案例：
涉及的重要法律或創作觀念/
抄襲、致敬、挪用、重製、改作、合理使用。
結論/
致敬？挪用？或者抄襲？這是近年來很常有人問到的一組問題。
事實上，藝術或文學的創作，難免會有蒐集素材的過程，也難免會在創作生涯上受其他藝術家的影響而對往後的創作有所啟發，但只在創作的過程中，曾經或打算要接觸他人已經完成的創作，則創作者在後續創作時就務必要避免「按圖重畫」、「照抄」、或「拿別人創作的精華甚至改變他人作品」等可能被認定有高度抄襲嫌疑的手法。對創作者而言，最好的方式，仍是在自己對他人創作的精神或想表達的意涵有所理解，融合成自己的心得後，再以自己的理解及創作手法去從事後續的創作。
又在近年的藝術發展過程中，某些特殊的場合，藝術創作者確實可能想藉由特定的安排，來對他所尊敬的藝術家「致敬」，例如，藉由刻意模仿某些大師的風格或經典畫面；或者挪用某些知名作品的某部分畫面或安排，融合自己的新想法，來作為表達自己創意的二創手法。當要有此類「致敬」或「挪用」的規劃時，務必拿捏是創作觀念上的致敬，還是「表達方式的模仿」，或者只是單純想要使用別人創作的精華？以律師的執業經驗分享：一個成功又厲害的致敬或挪用，可能只需要一秒鐘、或需要一個小小部分，就能讓觀眾心領神會，例如只要一個女學生拿起蠟燭站在教室走廊的畫面，就可能讓人知道是在致敬電影「返校」的經典畫面，除此之外，還能順勢向觀眾完整傳達自己的新創意，而不是只是單純的copy cat。至於失敗的致敬、甚至模仿，可能讓人看了幾十分鐘，都看不到模仿者的創意到底在哪裡，只是留下一個印象：這跟某個大師或知名作品的內容很類似，看不出到底有何特別的創新或突破。
本文嘗試再度探討致敬、挪用與抄襲的關聯。在閱讀本文之前，也可參考這篇文章，以對致敬、挪用有初步的了解。
觀念說明/
藝術的發展歷史遠比著作權法的發展歷史還長。「原創」固然是藝文界亙古以來重要的核心成員價值之一，但歷史上也不乏將前人作品改作後，形成更為著名的新作，或產生更為流行的新藝術創作風格的前例。但這樣的改作行為，未必都是現今著作權法潮流趨勢所允許的創作行為。
以我國現行著作權法為例，著作權法先是對完成創作之人賦予其著作權(著作權法§10)，其中，關於財產價值面向的著作財產權，著作財產權又可再依著作可能的利用型態區分成重製(著作權法§22)、改作(著作權法§28)等等不同細項的權利。原則上，在完成著作時起至著作人死亡後的50年間，這些著作財產權均由著作權人行使，除非因法律例外規定，或構成合理使用而可以用來限制著作人的權利，否則，未經著作權人的同意，在現行著作權法下，就不可任意重製、改作他人受著作權法保護的作品。
上述提及的重製是什麼？著作權法在第3條第1項第5款盡可能對「重製」的意義作最廣泛的定義。但簡單來說，就是以任何方法，直接或間接、全部或一部、永久或暫時、一次或多次的重現原著作，只要是同時具有「有形、固定、及可被理解」三種特徵的重現，都算是「重製」的行為。即便是以自己的手重新繪畫出來，但著作權法中所定義的「重製」包含以任何方法的重現都屬之，因此是不是手繪，其實並非判斷是否構成「重製」的重點。就像抄襲文章，不管是手抄或用機器複製貼上，都是抄襲。
關於此點，或許會有人質疑，那只要看過別人的畫後再畫同樣主題的畫，都可能侵害重製權嗎？這倒也未必。因為如果在後的創作者，是就完成在先的作品加以學習、理解，並融合成自己的內在藝文涵養後，重新就相同或相類似主體，本於自己的認知跟理解，重新表達成為新創作，此時就有可能是創作者就同一主題的重新、獨立創作。因此，法律雖然很難用很簡單的文字，一次把各種藝術創作手法的界線區分清楚，但透過各種類型的個案仔細探討，還是能夠逐漸實現著作權法的規範意旨。如何用很少的法條文字面對豐富的創作手法、解決各式各樣的爭議，這是學習著作權法最為困難之處。
另外，抄襲、致敬或挪用的過程，通常也會涉及「改作」。所謂的改作，其成果稱做衍生著作，在日本也稱為第二次著作，簡單說來。是將原本的著作加上改作者的創意後產生的新著作，但需要在意的細節很多。例如，改作仍必須將原著作的相關基底保留其全部或一部，如果某個畫家所提取的只是原著作某些理想、觀念或介意的重點，而從後畫家所完成的新作中，已經都是後畫家自己的理解與表達，也已經無法從新作品中推知舊著作的存在，則此時的新著作，是後畫家獨立完成的作品，難以再說是前作的衍生著作。
假設案例/
我們不妨以下列這個改編自真實事件的案例，作為學習時的參考：從2000年起就經常旅歐的國內知名畫家小王，在2013年開始以「拼湊」為主題，在同一張畫紙上刻意切割成數個大小不等的方塊，並在每個方塊中放入一個具有童趣的圖畫創作，此一作品廣受各界好評，在受訪過程中小王也宣稱「拼湊」是本於自己童年的記憶所進行的原創。但不久後，在國外一場媒體採訪知名博物館負責人的對話中，該博物館負責人提及最近看到「拼湊」這幅畫，總覺得該畫與目前尚仍生存的歐洲畫家萬萬在2006年的知名畫作「回憶」，兩作之間有驚人的高度相似。這點評論引起國內媒體的注意，並即安排採訪小王。在接受國內媒體採訪時，小王先是主張「回憶」是萬萬在國外的畫作，與他在國內的創作「拼湊」無關，兩個作品這麼相似只是人生中令人驚喜的意外，何況萬萬在國外，小王則在國內，外國的創作怎麼會跟國內有關係；但此一回應引起藝文界與網友的無情撻伐。之後，小王又改稱萬萬對他來說是非常重要的知名藝術家，自己深受萬萬的創作風格影響，因此創作出與萬萬相似的「拼湊」畫作並不奇怪，風格相似不等同於抄襲；但眼見風波越演越大，批評如雪片般飛來，小王才再改稱自己確實曾參考「回憶」的整體構圖佈局與重要的表達內容，但已經將萬萬粉嫩的水彩畫手法，改變成寫實的炭筆素描風格，並已將萬萬原本使用的西方元素改成東方的文化元素，兩者的亮度、色調也都不一樣，因此不算抄襲，充其量只能說是在致敬自己喜愛的藝術家。試問小王的說法是否有道理？
引用自：https://artouch.com/column/content-11016.html
引用自：https://www.mirrormedia.mg/story/20191029edi016/
分析：是致敬還是抄襲的判斷流程/
- 在外國完成之著作仍否受我國著作權法保護
很多抄襲或致敬、挪用的案例，都與外國的著作有關。由於目前我國加入WTO，透過 WTO中的「與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS)」擴張了我國《著作權法》的適用，亦即基於平等互惠原則，凡WTO會員國的國民所創作的著作，在會員國之間均應予以著作權的保障。基於上述原則，就算在歐洲的畫家所完成的作品，在我國亦受保護。只是基於屬地注意，在我國發生侵權事件時，原則上要到我國來提告，除非這個作品被放到網路上，基於網路無國界的特性，權利人才有可能可以在國外對發生在我國的侵權事件提告(但該國的法院是否受理，仍應看具體狀況而定)。 - 要注意例外狀況
又很多時候，兩個看似雷同或相似的作品，不一定與抄襲或致敬有關。例如著作權法上所承認的「平行著作」，或基於「表達有限性」而創作出來的作品，或有「必要情節」原則的適用時，都不一定與抄襲、致敬有關。 - 判斷抄襲的標準
著作權法上並無「抄襲」的用語，抄襲是一般民眾的口語，在著作權法上對應的概念可能是侵害著作財產權中的「重製」或「改作」權能。而在判斷是否因為抄襲而侵害「重製」或「改作」權能時，最常使用的標準就是在後完成作品的後作者，是否「接觸」前作者完成的作品，並因而產生「實質類似結果」。有的法院則會在個案中提出該實質相似結果對原創者是否公平的論述。但一般而言在論斷有無抄襲時，都是以「接觸」與「實質類似結果」作為主要判斷標準。 - 法院有可能降低「接觸」的舉證要求
值得注意的是，「接觸」是一種非常模糊的要件，有時候，如果因為被控侵權的作品與原作品間已經有「驚人的相似(striking similarity)」程度，以美國法院在Ty, Inc. v. GMA Accessories, Inc.的絨毛豬抄襲爭議案中，就以兩件作品均非一般自然事實中常見的豬，且兩件作品間有高度驚人的相似，來降低甚至是減免原告一方關於「接觸」的舉證。另外原作者的創作難度越高；或原創性越高；又或者兩件作品間均出現共同的錯誤或被告一方無法解釋的表達時，也很有可能被認定是高度或驚人近似，進而不用證明被告曾接觸過原告著作；甚至當原告的作品未曾在藝文的公共領域中，未曾出現與原告著作類似之作品時，則原告須舉證「接觸」的必要性也越低。這樣的想法也逐漸出現在我國法院的判決實務中。學術上也有就這樣的看法加以整理，認為不論是「直接」接觸、或「間接接觸」，都可能可以構成「接觸」，進而可能構成抄襲。 - 改變畫風或當中的元素還是可能構成「實質相似」
再又從「實質相似」這點觀察，「實質相似結果」也不是一個明確的概念。有關實質相似的判斷，比較常被引用的標準有三種：第一種判斷方式是質量比對分析，第二種判斷方式是整體觀念及感覺(total concept and overall feel)相似，第三種方式則是折衷。或許會有藝術家認為只要把畫風或元素改變就能迴避原創，但事實並非如此。因為畫風或元素很可能只是一般民眾在「整體觀念及感覺」下的枝微末節，因此千萬不要以為將別人畫作的畫風加以改變，或替換掉某些元素，就能主張兩幅畫不相似。 - 不一定能辯稱是風格相似或致敬
又在許多案例中，被控抄襲的一方經常以「我們只是風格相似」或「我是向原創致敬」的方式答辯。然而，風格相似於觀念、理念、概念，是抽象無形的想法，關於此點：如果同樣只是要傳達對童年的片段記憶在同一張紙上，則可說是「觀念的模仿」；但如果表達創作想法的具體形式上已經與於原作品的表達方式實質相似、甚至幾乎幾乎雷同，則可被被認為是「表達方式的模仿」，就如我們在另一篇文章所提及的，如果只是想致敬他人的想法，則表達出來的畫面根本不需要相似，如果連結果都要相似，此時很可能已非單純學習、致敬某種觀念或風格問題。如果是「表達方式的模仿」，又構成實質相似，就有可能構成抄襲，並應負侵權責任。
又例如在產品發表會上，過往蘋果公司已故執行長Steve Jobs在常以穿著黑Tshirt牛仔褲的方式進行，並常有以「One more thing…」作為來帶給觀眾驚喜的口號，如果現在其他手機品牌的發表會上也穿黑Tshirt牛仔褲，並使用「One more thing…」這個手法來表達還有一件重量級產品要發表，但具體來說，其介紹產品的內容各自不同，此點就比較容易被判斷為「觀念或風格的模仿」，蘋果公司還曾因此控告瑞士鐘錶製造商Swatch使用「One more thing…」敗訴，而國內的宏達電在發表手機時也曾模仿Steve Jobs的穿著與「One more thing…」。「觀念或風格的模仿」有可能會被評價為不道德或沒創意，但不一定構成重製或改作權的侵害。
分析：是挪用還是合理使用的判斷流程/
- 挪用的本質就是利用他人的著作
挪用藝術建立在兩個重要的法律環節上，一是利用他人已經存在的作品，二是轉化改變了他人的作品，這兩個行為融合而成為一種新的藝術表達手法。因此如果沒有經過他人的同意，很可能就涉及到侵害他人對原作品的重製權與改作權。 - 能否抗辯合理使用？
許多涉及藝術、文學表達的法律爭議，通常會受到比較寬鬆的審查。原因是藝術、文學的表達屬於言論自由的範疇，而言論自由被認為是人身而為人的最重要基礎理念價值核心。因此當有藝術家開始以挪用作為藝術表達的手法時，究竟是要優先保障藝術家的言論自由？還是維持著作權的機制以避免他人假言論自由之名、行侵害著作權之實？關於此點，美國第二巡迴上訴法院審理時的主流看法先肯定挪用是一種藝術表達的手法，如果挪用者在後續的創作過程中，大量去做了轉化改作，並可以凸顯自己的創意所在，則可成立合理使用。雖然這個判決引起不少關注與質疑，但以「合理使用」來合理化挪用藝術的基調大致就此確定。因此有關「合理使用」的四個常用標準：
一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
二、著作之性質。
三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。上述標準，也可以作為個案中「挪用」手法是否能夠成「合理使用」的判斷參考。
在此也提醒藝文工作者，挪用畢竟是使用了別人的作品，因此適當的表明挪用的原作及原作者是誰，讓觀眾不會誤會，也能某程度避免爭議。
感想/
以本文中假設的案例為例，依案例的敘述，小王要抗辯自己是「致敬」並不容易。因為如果只是要致敬他人的觀念，根本不需要讓兩幅畫的表達結果如此相似。小王要抗辯自己是使用「挪用藝術」的創作手法更不容易，因為依照案例的敘述，根本看不出想小王自己的創意在哪。「致敬」、「挪用」絕對不是抄襲者可以免除責任的藉口。
藝文活動最珍貴的價值，還是在藝術家自己的原創性及與眾不同的創意，在現行法令規定下，如果只是未經他人同意就去部分的重製、或改作他人的作品，屬侵權行為，原則上就可能要對著作權人負民事的損害賠償責任，並須面對不輕的刑事處罰。
您還可以參考/
建議可參考這幾篇文章：什麼是合理使用？ 什麼是致敬？什麼是挪用？
