[智慧財產法 2] 商標權實務:識別性、近似判斷、著名商標

Q: 我的品牌名稱是「鮮甜」，可以註冊商標嗎？

要審慎評估。用在食品上，「鮮甜」屬 描述性 字詞，直接描述商品特性，原則上不得註冊（商標法第 29 條第 1 項第 1 款）。例外是經長期使用，消費者已把這個詞當成你的品牌，也就是取得後天識別性（同條第 2 項）。建議：第一，評估改用更具識別性的命名；第二，若堅持使用，長期累積使用證據（廣告、銷售紀錄、媒體報導）；第三，請商標律師評估註冊策略。

Q: 我發現商標被仿冒，該怎麼處理？

三步驟：第一， 蒐集證據 （購買仿冒品、保存包裝、影像紀錄）；第二， 律師發函警告 ，要求停止侵權並賠償；第三， 必要時提起民事、刑事訴訟 。仿冒使用依商標法第 95 條最重可處 3 年有期徒刑，販賣仿冒品依第 97 條最重 1 年。民事可請求停止侵害與損害賠償，賠償可選實際損害、侵害人所得利益，或查獲商品零售單價 1,500 倍以下的金額（第 71 條）。

商標的本質是「品牌與消費者間的識別連結」。本文以識別性的判斷、近似比對的標準、著名商標的特殊保護、實務常見爭議四個面向,梳理當代商標實務的完整地圖。

智慧財產法 · 第二篇 · 商標實務

商標權實務
從識別性到著名商標

識別性的有無、近似的比對、著名商標的跨類保護：商標實務看似技術，核心是品牌與消費者之間長期信任的法律建構。

劉博文律師 · 和鼎律師事務所主持律師

本文導讀

本文涵蓋四件事：識別性的五級分類、近似商標怎麼比對、著名商標的跨類保護，以及被仿冒或被核駁時的救濟路線。

第　壹　章

識別性的五級分類

商標的核心要件

沒有識別性，就不能註冊商標。「識別性」是指消費者看到這個標識，能認出商品或服務來自誰，並和別人的區分開來（商標法第 18 條）。

下面的五級分類源自美國實務，常被用來說明識別性的強弱。我國法的對應規定在第 29 條：只描述商品特性、或只是商品通用名稱的標識，不得註冊。

5級

識別性分類

創意性、任意性、暗示性、描述性、通用性，保護強度由強到弱

10年

保護期間

自註冊公告當日起 10 年，可申請延展，每次 10 年（第 33 條）

45類

尼斯分類

國際商標分類：商品第 1 至 34 類、服務第 35 至 45 類

LEVEL I

創意性 Fanciful

純粹創造的字詞（KODAK、XEROX）。識別性最強，最容易註冊。

LEVEL II

任意性 Arbitrary

與商品無關的既有字詞（APPLE 用於電腦）。識別性強。

LEVEL III

暗示性 Suggestive

暗示商品特性但不直接描述（GREYHOUND 用於巴士）。識別性中等。

LEVEL IV

描述性 Descriptive

直接描述商品品質、用途、原料等。原則不得註冊；經使用已成為識別標識（後天識別性），仍可註冊（第 29 條第 2 項）。

LEVEL V

通用性 Generic

商品或服務的通用名稱（蘋果用於水果）。即使長期使用也不能註冊。

重點

命名時就決定強弱

商標保護的是識別功能。品牌命名朝創意性、任意性方向走，註冊與維權都比較順。

第　貳　章

近似商標的五大比對

外觀、讀音、觀念、商品類似、注意程度

近似判斷最後只問一件事：消費者會不會搞混。法律用語是「有致相關消費者混淆誤認之虞」（第 30 條第 1 項第 10 款、第 68 條），意思是消費者可能誤以為兩個商品來自同一家，或兩家有關係。

商品是否類似，不以分類號碼為準（第 19 條第 7 項）。同一類的商品未必類似，不同類的也可能類似。

近似商標 · 五大比對面向

比對面向	判斷重點	實務標準
外觀	視覺整體印象	是否易致混淆
讀音	發音相似度	中文、英文、方言
觀念	寓意聯想	是否引起相同聯想
商品或服務類似	用途、功能、通路是否相近	消費者是否會認為來自同一來源；不受分類號碼限制
消費者注意程度	購買時的注意力	日用品與高價商品判斷不同

「商標的法律保護，本質是消費者對品牌信任的法律具體化。識別性、近似、著名性，都是這份信任的不同度量。」

本文觀點

III

第　參　章

著名商標的特殊保護

跨類別防淡化

著名商標的保護範圍更寬，但多出來的那一塊是民事保護，不是更重的刑罰。「淡化」是指別人在不相干的商品上使用著名商標，讓它的識別力或名聲被稀釋、受損。

依第 70 條，明知是他人著名的註冊商標，仍使用相同或近似商標，有減損其識別性或信譽之虞，即「視為侵害商標權」，商標權人可以請求排除侵害與損害賠償。刑事責任仍只看第 95 條的仿冒行為，第 70 條的情形不在其中。

一般商標

同一或類似商品的保護

·保護限於同一或類似的商品或服務
·他人用在不類似的商品上，原則不構成侵權
·同一商品用相同商標即構成侵權；其餘情形須有混淆誤認之虞（第 68 條）
·仿冒可能有刑事責任（第 95 條）

著名商標

再加上跨類別保護

·保護擴及不類似的商品（防止淡化）
·他人申請註冊時，可依第 30 條第 1 項第 11 款阻擋
·不必證明混淆，證明有減損識別性或信譽之虞即可
·須「明知」為他人著名註冊商標，依第 70 條視為侵害商標權（民事責任）

第　肆　章

結語 · 下一篇：商標申請流程

商標出問題，通常走兩條路：被仿冒時主張權利，被核駁時提起救濟。兩條路的法律依據與期限不同，下面兩張表整理重點。

被仿冒時：民事與刑事責任一覽

責任	內容	條文
排除侵害	請求除去、防止侵害，並得請求銷毀侵權物品	第 69 條第 1、2 項
損害賠償	四種算法擇一：實際損害、侵害人所得利益、查獲商品零售單價 1,500 倍以下（查獲逾 1,500 件以總價計）、相當授權金	第 71 條
請求時效	知有損害及賠償義務人時起 2 年；自侵權行為時起逾 10 年	第 69 條第 4 項
刑事：仿冒使用	3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金	第 95 條
刑事：販賣仿冒品	1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金；網路販賣亦同	第 97 條

被核駁時：行政救濟三步

步驟一

向經濟部提起訴願

核駁處分達到之次日起 30 日內（訴願法第 14 條）

步驟二

智慧財產及商業法院

訴願決定書送達後 2 個月內提起行政訴訟（行政訴訟法第 106 條），由該院審理第一審

步驟三

最高行政法院

不服第一審判決，上訴最高行政法院

附記

商標實務涉及大量判斷：從註冊前的識別性評估、註冊中的審查，到註冊後的維權。本所協助企業全程處理商標事務，如有需要請聯絡諮詢。

常見問題

Q.　我的品牌名稱是「鮮甜」，可以註冊商標嗎？

A.　要審慎評估。用在食品上，「鮮甜」屬描述性字詞，直接描述商品特性，原則上不得註冊（商標法第 29 條第 1 項第 1 款）。例外是經長期使用，消費者已把這個詞當成你的品牌，也就是取得後天識別性（同條第 2 項）。建議：第一，評估改用更具識別性的命名；第二，若堅持使用，長期累積使用證據（廣告、銷售紀錄、媒體報導）；第三，請商標律師評估註冊策略。

Q.　我的商標被別人用在不同類別，可以告嗎？

A.　先看商品是否類似，再看商標是否「著名」。商品類似與否不以分類號碼為準；一般商標保護同一或類似商品。著名商標另有跨類別保護：對方明知是你的著名註冊商標仍使用，有減損識別性或信譽之虞，依第 70 條視為侵權。判斷是否著名，會看消費者認知度、行銷投入、市場占有、媒體曝光與過往判決。建議先蒐集著名性證據，再評估侵權與訴訟可行性。

Q.　近似商標的判斷誰說了算？

A.　註冊階段由經濟部智慧財產局審查，有爭議時由法院判斷。標準是：一般消費者在購買時施以普通注意，綜合外觀、讀音、觀念、商品類似程度、注意程度，判斷是否有混淆誤認之虞。同一案件不同審查者可能有不同見解，申請與爭議都應積極舉證（廣告、銷售、市場調查）。

Q.　商標被駁回，可以救濟嗎？

A.　可以。智慧財產局核駁後，路線是：收到處分次日起 30 日內向經濟部提起訴願；不服訴願決定，於決定書送達後 2 個月內向智慧財產及商業法院提起行政訴訟；再不服，上訴最高行政法院。實務上要先分析核駁理由（識別性、近似、其他不得註冊事由），再補強事證（使用證據、消費者調查、市場資料）。

Q.　我發現商標被仿冒，該怎麼處理？

A.　三步驟：第一，蒐集證據（購買仿冒品、保存包裝、影像紀錄）；第二，律師發函警告，要求停止侵權並賠償；第三，必要時提起民事、刑事訴訟。仿冒使用依商標法第 95 條最重可處 3 年有期徒刑，販賣仿冒品依第 97 條最重 1 年。民事可請求停止侵害與損害賠償，賠償可選實際損害、侵害人所得利益，或查獲商品零售單價 1,500 倍以下的金額（第 71 條）。

智慧財產法系列 · 完整 12 篇

❦