[食安公衛 5] 菸品廣告促銷的當代邊界:社群媒體、業配、電商與賣場陳列的裁罰實務

菸品的促銷與廣告，菸害防制法第 12 條原則上全面禁止，是菸害防制法中罰鍰最重的規定之一。菸品製造或輸入業者違反時，依第 28 條處新臺幣五百萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期未改善，按次處罰。

社群媒體、KOL 業配、直播電商興起後，違規手法越來越隱晦，業者也常對裁罰提出挑戰。本所自民國 111 年起受多縣市衛生局委託，擔任菸害防制法律服務團隊，協助處理菸品廣告促銷案件的裁罰、訴願與行政訴訟答辯。以下依本所服務團隊的觀察，整理主管機關的裁罰依據與業者常見抗辯。

壹、廣告與促銷的法定要件：全面禁止的立法選擇

要理解菸品廣告為什麼這麼難打擦邊球，得先回到第 12 條本身的寫法。

「促銷」是指用各種手段讓人買菸、用菸；「廣告」是指對不特定的人宣傳菸品。第 12 條列出十一款不得使用的方式，重點如下：

• 第 1 款：以廣播、電視、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物宣傳。
• 第 2 款：以採訪、報導介紹或假借他人名義的方式宣傳。
• 第 3 款至第 6 款：打折、搭贈品或獎品、與其他物品綑綁銷售、以單支或分裝方式分發兜售。
• 第 7 款至第 9 款：以品牌名義贊助活動、以茶會或演唱會等活動宣傳、以推銷為目的捐助個人或團體。
• 第 10 款、第 11 款：多層次傳銷，以及中央主管機關公告禁止的其他方式。

條文不要求業者寫出「快來買」之類的招攬字眼，也不要求業者真的賺到錢。只要內容在客觀上有宣傳菸品、提升品牌形象或引導購買的效果，就可能落入禁止範圍。

業者常主張規定太模糊。司法院釋字第 794 號解釋（109 年 8 月 28 日公布）審查的是 112 年修法前的舊條文（舊法第 9 條第 8 款，以活動方式宣傳菸品，內容相當於現行第 12 條第 8 款），認定其與法律明確性原則、言論自由及平等權均無違背。這號解釋同時指出，商業言論的保障不能和其他言論等量齊觀，立法者為保護國民健康，可以對菸品廣告採取較嚴格的限制。

回頭看第 12 條的寫法，立法者用列舉加概括的方式，把幾乎所有宣傳菸品的管道都納入禁止範圍；大法官也認為這種規定不違反法律明確性。

貳、社群貼文與 KOL 業配：不是業者也會被罰

Facebook、Instagram、TikTok 上的菸品貼文，是近年衛生局裁罰的常見類型。本所團隊協助處理的案件中，業者與 KOL 常見的三種抗辯，以及主管機關的回應如下。

抗辯一：這只是個人心得，不是商業廣告

第 12 條第 1 款涵蓋「電腦網路」與「電磁紀錄物」，第 2 款更明文禁止「假借他人名義」宣傳。把廣告寫成使用心得、生活分享，正是第 2 款要處理的情形。判斷重點是內容的客觀效果，個人化的敘事手法不會改變它是宣傳的本質。

抗辯二：KOL 不是菸品業者，不適用菸害防制法

第 12 條規範的是「促銷或廣告的方式」，沒有限定行為人必須是菸品業者。罰則則依行為人身分分成三層（見下表）：KOL 等一般人依第 34 條處罰；廣告業或傳播媒體業者依第 33 條處罰，委託刊播的廣告主一併處罰。

業者委託 KOL 宣傳時，兩者若故意共同違規，依行政罰法第 14 條第 1 項，會依各自情節輕重分別處罰。

抗辯三：沒有放購買連結或價格，就不算促銷

條文沒有把「標示購買管道」列為要件。只要內容能讓人注意到特定菸品、品牌或購買來源，就可能構成廣告。不寫連結、改用暗示，反而是規避手法的典型。

三種抗辯的回應，最後都指向同一個標準：貼文是否構成廣告，看的是客觀宣傳效果，不看它被包裝成心得還是藝文分享；KOL 本人也不因為不是業者而免責，另有獨立的罰則。

參、電商平台上架與商品照片

菸品上架電商平台的案件，衛生局首先要面對的是販賣方式本身。

第 8 條第 1 款規定，菸品不得以自動販賣、郵購、電子購物或其他無法辨識消費者年齡的方式販賣，違反者依第 38 條處一萬元以上五萬元以下罰鍰，並限期改善，屆期未改善按次處罰。

商品頁面通常有照片、文案與購買按鈕，屬於「以電腦網路宣傳」，還可能另外構成第 12 條第 1 款的違規。本所團隊協助衛生局處理這類案件時，業者常見的抗辯如下：

• 「上架只是展售，不是廣告」：電子購物本身就被第 8 條禁止；頁面的圖文宣傳另依第 12 條判斷。
• 「是消費者自己搜尋找到的，不是主動推播」：條文沒有以主動推播為要件，頁面對不特定人開放，就可以被看見。
• 「商品照片是必要的消費資訊」：菸品屬特別管制商品，第 13 條第 2 項只允許實體販賣場所展示到「讓消費者知道品牌及價格的必要範圍」，不能據此主張網路上可以自由宣傳。

因此，在電商平台賣菸，同時會碰到兩條規定：第 8 條禁止以電子購物方式販賣，商品頁的圖文宣傳另可能違反第 12 條。

如果上架的是電子煙等類菸品，或未經健康風險評估審查核定的指定菸品（例如加熱菸），適用的是第 15 條的全面禁止，罰則更重，屬另一套規定。

肆、賣場陳列與店招：展示要停在必要範圍

便利商店、菸酒專賣店販售菸品，難免要讓消費者看得到商品，爭議在於看得到的程度。

第 13 條第 2 項規定：「展示菸品或菸品容器，應以使消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限。」第 3 項授權中央主管機關訂定辦法，規範展示的範圍、內容與方式；違反該辦法的展示規定，依第 38 條處一萬元以上五萬元以下罰鍰。

同條第 1 項也要求販賣菸品的場所，在明顯處標示法定警示圖文。

容易被認定超出必要範圍的態樣，包括品牌牆、以特殊燈光凸顯菸品櫃、多層次陳列營造視覺焦點、在收銀台旁加掛品牌標示物等。若陳列已具宣傳性，還可能同時落入第 12 條第 1 款的「展示」宣傳。

本所團隊協助衛生局處理賣場陳列違規案件時，業者常以「陳列是銷售所必需，屬營業自由」抗辯。法律容許的是「讓消費者知道品牌與價格」的展示，超過這個程度，就不再是銷售所必需。

實體店可以讓消費者知道賣哪些品牌、多少錢，但不能把陳列做成廣告，賣場陳列的案件最後都會回到這條線。

稽查時，衛生局通常以現場照片、賣場平面配置、陳列尺寸量測紀錄作為證據。本所團隊建議現場稽查時盡量還原整體視覺效果，讓後續的裁處有完整的證據基礎。

伍、直播販售與通訊軟體私訊販售

直播帶貨，以及在 LINE 群組、Telegram 頻道裡私訊兜售菸品，是電商平台之外的另一類販售管道。

這類販售的特徵是即時、隱蔽、證據容易消失，衛生局的蒐證能力因此面臨考驗，但裁罰的法律依據並沒有因為管道改變而不同。

業者常主張「私密群組的對話屬於私領域，不能拿來裁罰」。行政程序法第 43 條規定，行政機關作成處分時，應斟酌全部陳述與調查事實及證據的結果，依論理及經驗法則判斷事實真偽。

檢舉人提供或稽查人員依法取得的對話紀錄、商品圖片、金流憑證，只要取得過程沒有違反法律的強制規定，都可以作為認定事實的證據。換句話說，關鍵在取得證據的手段是否合法，而不在對話是否公開。

所以直播帶貨與群組、頻道販售，同樣涉及第 8 條的販賣方式限制與第 12 條的廣告禁令；真正困難的不在法律適用，而在蒐證。

陸、結語：協助主管機關把每一件裁罰做紮實

菸品促銷廣告的全面禁止，反映立法者對菸品健康危害所採取的嚴格管制立場；釋字第 794 號解釋也肯認這套規範的合憲性。業者以商業自由、言論自由、消費者資訊權為由的抗辯，在這個框架下空間有限。

本所自民國 111 年起受多縣市衛生局委託擔任菸害防制法律服務團隊，工作包括草擬裁處書、協助訴願與行政訴訟答辯，以及提供政策諮詢。菸害防制的成效，靠的是法制嚴格，也靠每一件裁罰都經得起檢驗；法律服務團隊的任務，就是協助主管機關在個案中把事實與法律論述做紮實。

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