[食安公衛 5] 菸品廣告促銷的當代邊界:社群媒體、業配、電商與賣場陳列的裁罰實務

菸害防制法第 9 條對於菸品廣告與促銷之全面禁止,係我國菸害防制法制中規範密度最高、罰鍰金額最重之核心條文之一。違反者依同法第 26 條第 1 項規定,處新臺幣五百萬元以上二千五百萬元以下罰鍰,並得按次處罰。然於社群媒體、KOL 業配、直播電商等新型態行銷盛行之當代環境下,違規態樣日趨複雜隱晦,行政機關之裁罰權威亦頻受業者挑戰。本所自民國 111 年起,受多縣市衛生局委託擔任菸害防制法律服務團隊,長期協助處理菸品廣告促銷違規案件之裁罰、訴願與協助主管機關行政訴訟答辯。本文謹就服務團隊之觀察,從中央主管機關函釋、行政法院實務見解之角度,系統整理主管機關裁罰立場之法理基礎,並回應業者常見抗辯。

壹、廣告與促銷之法定構成要件:嚴格全面禁止之立法選擇

菸害防制法第 9 條第 1 項明定,促銷菸品或為菸品廣告,不得以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物之方式為宣傳;亦不得以採取明示或暗示之方式為菸品廣告。同條第 2 項並擴及「以贈品、獎品或其他物品為招徠之促銷活動」之全面禁止。

此一立法選擇於文義上採取「全面禁止」原則,實務見解亦一致採取「廣義解釋」立場。中央主管機關歷次函釋與行政法院判決均明確指出:菸品廣告促銷禁令之適用,不以業者具有「招徠購買」之明示文字為要件,亦不以業者實際取得商業利益為要件;只要客觀上構成「對菸品之宣傳」「對品牌形象之提升」「對購買行為之引導」,即足以構成違規。此種寬鬆認定標準,反映立法者對於菸品廣告社會危害性之高度警覺。

就法律明確性原則之疑慮而言,行政法院實務見解一貫肯認本條規範並未違反明確性要求。其法理基礎在於:菸害防制法第 9 條已明文列舉禁止之媒介態樣,並以「其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物之方式為宣傳」為兜底條款,文義範圍清楚可辨,業者得以預見其行為之違法性。業者以「規範模糊」為由主張免責之抗辯,於主管機關所進行之裁罰程序中向未獲採納。

貳、社群媒體貼文與 KOL 業配:主管機關之嚴格認定立場

於 Facebook、Instagram、TikTok 等社群媒體平台之菸品相關貼文,係近年衛生局裁罰之高頻違規態樣。本所團隊協助處理之案件中,業者多以下列三項主張答辯:其一,該貼文僅屬「個人使用心得」或「藝文分享」,非屬商業性廣告;其二,KOL 並非菸品業者,故不適用第 9 條;其三,貼文未明示購買連結或價格資訊,故不構成促銷。然此等抗辯於行政實務上均難認可採,其理由如下:

第一,菸害防制法第 9 條之適用範圍並不以「商業性廣告」為要件。中央主管機關函釋向採嚴格認定立場,認為任何客觀上具備「對菸品之宣傳效果」之傳播行為,均納入規範範疇。個人化包裝、藝文敘事手法,僅為傳播策略之變化,不影響其廣告本質之認定。行政法院於相關判決中亦一貫指出:「菸品廣告之認定,應以客觀傳播效果為斷,不應以業者主觀意圖或形式包裝為決定性因素」。

第二,KOL 雖非菸品業者,但其行為仍可能構成「為菸品廣告」之行為人。菸害防制法第 9 條規範之對象,並未限縮於菸品製造、輸入或販賣業者,而係以「為廣告或促銷之行為人」為規範主體。KOL 接受業者委託、收受對價並進行宣傳,其行為已落入「為菸品廣告」之構成要件。實務上,衛生局得就 KOL 個人與委託業者一併進行裁處,此於行政罰法第 14 條共同行為人責任之適用上,亦獲一致肯認。

第三,廣告構成要件並不以「明示購買管道」為必要。實務見解明確指出,只要傳播內容能引導消費者注意特定菸品、特定品牌或特定購買來源,即構成廣告或促銷。隱晦化、暗示化之手法,反而正是菸害防制法第 9 條第 1 項所明文禁止之「以採取明示或暗示之方式為菸品廣告」之核心射程範圍,業者試圖以「沒有寫出購買連結」為由主張免責,於主管機關裁罰實務中向未獲支持。

參、電商平台陳列與商品照片:主管機關之裁罰權威

電商平台上菸品或菸品組合元件之上架、商品照片之展示、產品說明文案之撰寫,均構成菸害防制法第 9 條所定之違規態樣。本所團隊協助衛生局處理此類案件時,經常面對下列業者抗辯:

其一,業者主張「電商平台陳列僅屬商品展售,非屬廣告」。對此,主管機關函釋一致認為,電商平台之商品頁面具備圖文宣傳、消費引導、購買按鈕等功能,於本質上即為「以電腦網路為宣傳媒介」之廣告行為,直接落入第 9 條之文義射程,業者抗辯顯無理由。

其二,業者主張「平台上架行為由消費者主動搜尋而觸及,非屬主動向公眾傳播」。然行政法院實務見解明確指出,廣告構成要件並不以「主動推播」為必要;只要傳播內容處於公眾可得接觸之狀態,即足以構成廣告。電商平台商品頁面對於不特定多數消費者開放,自屬主管機關規範之對象。

其三,業者主張「商品照片屬於必要商品資訊,具有消費者保護之公益性」。此種主張將消費者資訊權與菸害防制法立法目的相提並論,然實務上明確認定:菸品本即屬全面禁止廣告之特殊管制商品,業者所主張之消費者資訊權,並無凌駕於菸害防制法立法目的之上之法律基礎。主管機關裁罰之合法性,於此類案件中於行政實務見解中亦獲穩定肯認。

肆、賣場陳列與店招:展示行為之違規認定

於實體通路層次,菸害防制法第 10 條另設「販賣菸品之場所,不得以採取明示或暗示之方式,以陳列、樣式、品牌標示之方法促銷菸品」之規定,並以中央主管機關公告之菸品陳列規範為具體標準。違規態樣常見者包括:於賣場顯眼處設置品牌牆、以特殊燈光照射菸品陳列櫃、以多層次陳列方式形成視覺焦點、於收銀台旁附加品牌標示物等。

本所團隊於協助衛生局處理賣場陳列違規案件時,所面對之常見業者抗辯為:「陳列係商品銷售之必要行為,應屬商業自由範疇」。然此種抗辯於行政實務上向未獲採納,其法理在於:菸害防制法對於菸品採取嚴格管制立法,商業自由與職業自由於此一特殊領域應受比例上之退讓,業者於從事菸品販賣業務時,即已承擔遵守嚴格陳列規範之法定義務。行政法院於相關判決中亦明確指出:菸品陳列規範之合憲性,於我國司法實務上未曾受到實質挑戰之先例。

於蒐證實務上,衛生局通常以現場照片、賣場平面配置圖、陳列規格量測紀錄等資料作為裁罰證據。本所團隊建議裁罰機關於現場稽查時,應特別注意「整體視覺效果之還原」,以利後續裁處鞏固之證據基礎。

伍、直播販售與即時通訊販售:新興態樣之執法挑戰

直播帶貨、即時通訊軟體販售(如 LINE 群組、Telegram 頻道)已成為近年菸品違規之新興態樣。其特徵在於即時性、隱蔽性與證據易消失性,對於衛生局之蒐證能力構成嚴峻挑戰。然主管機關之裁罰立場於此類新興態樣中並未鬆動,反而呈現更趨嚴格之趨勢。

於主管機關所進行之裁罰程序中,業者於此類案件中常以下列抗辯主張免責:「私密通訊軟體之對話內容,屬於私領域,不應作為行政裁罰證據」。對此,實務見解明確指出:行政罰法上之證據能力,不以蒐證方式之公開性為前提,而以蒐證方式之合法性為要件。檢舉人或主管機關以化身蒐證方式取得之對話紀錄、商品圖片、金流憑證,於蒐證手段未違反法律強制規範之前提下,均得作為行政裁罰之證據。業者以「私密對話」為由抗辯,於菸害防制法之裁罰實務中向未獲支持。

陸、結語:捍衛主管機關裁罰之法律專業協力

菸品廣告促銷之全面禁止,反映立法者對於菸品之社會危害性所採取之嚴格管制立場。此一立法選擇於司法實務與行政實務上均獲一貫肯認,業者試圖以「商業自由」「言論自由」「消費者資訊權」等抗辯主張免責之嘗試,於菸害防制法所建構之嚴格管制框架下,向未獲採納。

本所自民國 111 年起,受多縣市衛生局委託擔任菸害防制法律服務團隊,工作內容涵蓋菸品廣告促銷違規案件之裁罰處分書草擬、協助主管機關訴願答辯、行政訴訟答辯協力及主管機關政策諮詢。本所深信,菸害防制工作之成效,既繫於法制之嚴格,亦繫於行政機關裁罰權威之穩定。法律服務團隊之核心職能,即在於協助主管機關於每一個個案中,以扎實之法律論述捍衛裁罰之合法性與正當性,確保菸害防制法之立法目的得以全面落實。

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